仲裁协议的存在及具有约束效力是特定争议提交仲裁解决的基础和前提。仲裁协议是当事人同意将争议提交仲裁的意思表示。作为一种形成合意的意思表示，根据其具体表意呈现方式的不同，可以分为明示仲裁协议和默示仲裁协议。明示仲裁协议较为普遍和常见，一般以合同中的仲裁条款或者单独订立的书面仲裁协议为外观——抑或以其他载体形式表现出的仲裁的意思。随着社会生活、科学技术以及交流场景的发展，仲裁实践也日趋丰富。有的时候，当事人之间并未以上述书面形式确定仲裁协议，但可根据相关争议要素和认定原则认定当事人之间存在通过仲裁解决争议的意思表示，此即默示仲裁协议。默示仲裁协议一般不借助于（缺乏）显而易见的意思表示载体，而是诉诸实际行为的表现形式，通过当事人的某种外部行为推知其表意。鉴于具体载体形式的缺乏，默示仲裁协议的效力尚需依赖法律、仲裁规则和司法实践的确认。2026年3月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称新仲裁法）借鉴了相应法律制度并吸收了仲裁司法审查实践中的有益经验，规定了默示仲裁协议及其效力，进一步丰富了仲裁协议的形式。

一、仲裁协议形式要件的发展流变

1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称原仲裁法）第十六条规定了仲裁协议的两种形式，一是合同中的仲裁条款，二是其他书面方式订立的仲裁协议。该条将书面形式规定为仲裁协议的形式要件。原仲裁法虽然规定可“以其他书面形式”达成仲裁协议，但没有明确“其他书面形式”的内涵和外延。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第一条对“其他书面形式”进行了明确，即“以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议”，均符合仲裁协议的书面形式要件。上述司法解释是在全面考量《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》《纽约公约》以及世界主要商事仲裁规则的基础上，对立法所做的有益的、必要的补充。但这种补充，仍然严格限定在“书面形式”的范围之内。形式是内容的载体和证明，《仲裁法司法解释》发布以来的实践尽管在不断宽容载体的外观呈现，不断弱化载体的形式要求，但是总的方向，仍然没有脱离对于载体的一般要求。

随着社会生活和商业实践的不断发展，仲裁实践也随之愈加丰富，当事人选择仲裁解决争议的同时，有时并不完全局限于传统的书面形式和扩张后的书面形式。有些国家的立法也逐渐对仲裁协议书面形式的宽容要求作出回应。例如，德国法虽然规定仲裁协议应当是书面形式，但是认为如果欠缺这种书面形式要件，而当事人参与仲裁程序并对争议实质问题进行了讨论，则构成对仲裁协议形式要件上某些缺陷的补正。《新加坡国际仲裁法》第二条第三项规定，在仲裁或法律程序中，如一方当事人在诉讼文书、申诉书或者其他任何文件中声称仲裁协议存在，在该声称必须回应而另一方当事人未予否认的情况下，将被视为各方当事人之间存在有效仲裁协议。

我国2025年修订的新仲裁法也突破了仲裁协议书面形式的限制。该法第二十七条第三款规定，一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。该条款在原仲裁法坚持“仲裁协议采取书面形式”的基础上增加了默示接受仲裁协议规则。根据上述规定，在符合某些特定条件的情况下，在确定当事人是否具有仲裁的意思表示时，不再拘泥于书面或者文字形式的认定，而是通过当事人的行为来间接推定其是否具有将争议提交仲裁的意愿。这样，仲裁协议的外在形式就不再局限于“书面”或者“扩张的书面”这种当事人之间意思表示的载体和证明，而引入了特定情形下以行为来推定意思表示或者直接以行为为意思表示载体和证明的仲裁协议认定方式。这种在立法层面对仲裁协议形式的突破，形成了仲裁协议明示和默示共存、意思和行为并重的双重格局。

二、新仲裁法框架下默示仲裁协议的要素

根据新仲裁法第二十七条第三款的规定，默示仲裁协议的成立需要具备三项条件：一是一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议；二是另一方当事人在首次开庭前不予否认，即另一方当事人没有在法定期限内对仲裁庭的管辖权提出异议；三是经仲裁庭提示并记录。由此可知，默示仲裁协议的构成，存在当事人的要素和仲裁庭的要素两个方面。

当事人的要素主要包括双方当事人各自独立的两个行为。首先，一方当事人必须具有申请仲裁的行为且主张存在仲裁协议。“主张存在仲裁协议”不应当认为可以被“申请仲裁的行为”所涵盖。虽然在一般的认识当中，既然已经向特定仲裁机构或者临时仲裁庭申请仲裁，那么“主张存在仲裁协议”必然是申请行为的前提和潜在心理认知，但是，默示仲裁协议的判断主要针对的就是是否存在对一方当事人“主张存在仲裁协议”的否认事实。因此，“主张存在仲裁协议”应当作为“申请仲裁”行为的附随行为来看待。其次，对方当事人不予否认。“不予否认”在这里等同于不提出异议，这是在首次开庭前这一特定时间段内的一个持续性的行为。如果说“申请仲裁时主张有仲裁协议”这一行为表现为一个行为点的话，对方当事人的行为则表现为一段时间的一个行为片段。双方当事人相互对应的上述两个行为相互契合，才能形成一个默示仲裁协议的基础事实要素。

仲裁庭的要素是默示仲裁协议立法的核心。由于仲裁协议的核心要义是当事人请求仲裁的意思表示，为了探究和确认当事人的真实意图，默示仲裁协议要求满足“经仲裁庭提示并记录”的要件，即仲裁庭应当提示当事人没有书面仲裁协议的情况，以及当事人在首次开庭前不予否认将产生的法律后果，并将其提示的内容和过程予以记录。在满足上述条件的情况下，才能视为当事人之间存在仲裁协议。

上述规定，从制度层面肯定了当事人可以通过默示方式达成仲裁协议。但是，这种“默示”并非无条件默示，而是经“提示并记录”的“默示”。这种“默示”是当事人之间仲裁合意以一方提出仲裁的行为表现出达成可能时，由仲裁庭介入并以“明示”方式促成的“默示协议”。在涉及默示仲裁协议的司法审查中，法院应当重点关注仲裁庭提示的两个方面内容是否已经完成并记录。

三、默示仲裁协议与对仲裁协议效力异议期限制度的区别

这里讨论的默示仲裁协议，是新仲裁法第二十七条规定的不要求表面证据证明存在仲裁协议的载体，而通过当事人和仲裁庭行为的叠加推定当事人之间存在仲裁协议的情形。司法实践中既存的对仲裁协议效力的默示认可情形，实际为当事人对仲裁协议效力异议的弃权——后者久已存之。

原仲裁法第二十条和《仲裁法司法解释》第十三条中均有涉及。原仲裁法第二十条第二款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。该条款虽然明确了当事人对仲裁协议效力提出异议的时限，即仲裁庭首次开庭前提出，但是如果当事人未在仲裁庭首次开庭前提出，而是在仲裁庭首次开庭后向法院提出确认仲裁协议无效，或者在仲裁机构对仲裁协议效力作出决定后，当事人向法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定，对此应该如何处理，原仲裁法并没有作出明确规定。

《仲裁法司法解释》第十三条对此予以了明确，规定当事人对仲裁协议效力有异议，如果没有在“首次开庭前”提出，而是在首次开庭后向法院确认仲裁协议无效，或者虽然仲裁协议当事人在仲裁庭首次开庭前向仲裁庭提出异议，但是在仲裁机构作出决定后，又向法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，法院不予受理。从该条的文义观察，一方面，该条对仲裁协议当事人向法院申请确认仲裁协议效力提出了时限上的要求。另一方面，在法定时限没有对仲裁协议的效力提出异议的，其直接法律后果是“人民法院不予受理”。从立法技术上考察，原仲裁法第二十条的规定内容，在新仲裁法第三十一条中基本保留，只是在文字上略作调整，新仲裁法第二十七条与第三十一条（原仲裁法第二十条）亦为并列关系。

据此，新仲裁法第二十七条第三款规定的默示仲裁协议规则与第三十一条规定的对仲裁协议效力异议的期限规定是两项不同的制度，两者不应混同。

四、仲裁机构（仲裁庭）在实务当中应当注意的问题

新仲裁法规定了默示仲裁协议制度及默示仲裁协议成立的要件。在涉及默示仲裁协议问题时，仲裁机构（仲裁庭）在相关实务当中需要注意案件立案与默示仲裁协议审查的关系问题。

新仲裁法第四条规定，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。根据该条，仲裁机构受理案件，必须基于仲裁协议。仲裁协议是仲裁机构受理案件即仲裁机构行使管辖权的依据。仲裁机构通常会在其仲裁规则中规定仲裁协议的形式以及当事人申请仲裁时应当提交的文件，包括申请仲裁所依据的仲裁协议。新仲裁法增加了默示协议仲裁制度，作为回应，有些仲裁机构对其仲裁规则进行了相应的修改。例如，广州仲裁委员会2026年3月1日起施行的《广州仲裁委员会仲裁规则》第十四条第三项明确仲裁协议应当采取书面形式，同时增加第四项默示仲裁协议的规定。北京仲裁委员会自2026年1月1日起施行的《国内仲裁规则》第九条第二项明确仲裁协议应为书面形式，同时第三项规定了视为当事人之间存在书面仲裁协议的3种情形；第十三条则明确申请人提交的文件包括申请仲裁所依据的仲裁协议或者存在仲裁协议的声明。其中，“存在仲裁协议的声明”系上述仲裁规则的新增内容。

实践中，虽然有些仲裁机构在仲裁规则中规定了默示仲裁协议规则，但是没有对这种情况下一方当事人申请仲裁，仲裁机构如何审查并协调立案和仲裁庭“提示说明”两个环节进行细化。在仲裁机构的立案审查部门凭借申请人申请仲裁时提交的“存在仲裁协议的声明”立案受理后，直至首次开庭前另一方当事人才予以否认的情况下，如何平衡双方当事人之间的程序利益并防止一方当事人对程序权利的滥用，仍然是仲裁机构在仲裁实践中需要面对并解决的实际问题。

（作者单位：最高人民法院）

来源：《人民法院报》2026年3月26日第8版